Imposto Sobre Serviços (ISS) e os desafios na tributação de Honorários de Sucumbência

No início do corrente ano, o professor e tributarista, Fernando Facury, elaborou uma importante análise sobre o pagamento de impostos sobre serviço ISS nos honorários de sucumbência, em matéria publicada pelo site O Consultor Jurídico. 

Neste, ele ressalta que dentre algumas das questões insensatas que nos deparamos no universo tributário em nosso país, e que acarretam diversos problemas para os contribuintes, está a cobrança de ISS sobre honorários de sucumbência, previstos no artigo 85 do Código de Processo Civil: “A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.

Alguns municípios estão buscando que as sociedades de advocacia emitam Nota Fiscal para os honorários de sucumbência e paguem o ISS sobre essa receita. A situação é despropositada e, no entendimento de Fernando Facury, poderia envolver outras motivações fiscais.

Da tributação de Honorários de Sucumbência e o dilema da emissão da NFS

A começar pela emissão da Nota Fiscal de Serviços, considerando que a lei processual se baseia na regra de ‘quem perde, paga os honorários ao advogado do vencedor’. Tendo essa abordagem em vista, ressalta o questionamento de “para quem deve ser emitida a Nota Fiscal?” – tendo em vista que estes deverão ser pagos por um indivíduo que nunca contratou tal prestação de serviço com o profissional em questão. 

Nesse caso, então, os honorários não serão devidos pela parte que contratou o advogado, mas pela parte que perdeu a ação, ou seja, são honorários que referem-se à sucumbência, e não a acordos contratuais, uma vez que “constituem direito do advogado e têm natureza alimentar” (CPC, artigo 85, §14).

Percebe-se de plano uma extrema dificuldade aqui, qual seja a verificação do fato gerador. Afinal, se não houver serviço prestado, como no caso não há pelo advogado vencedor ao ente pagador, por que razão emitir uma nota de serviço? O que justificaria a emissão da nota? Exclusivamente a necessidade do poder público ampliar sua arrecadação?

A tributação federal e a emissão de notas

Ao entender do tributarista, apesar de ser absurdo impor a obrigação de emitir um documento fiscal a alguém que não contratou os serviços, essa regra poderia ter alguma justificativa apenas no contexto dos tributos federais. Afinal, esses valores entrarão na receita bruta da sociedade de advogados e serão considerados na apuração do Pis, Cofins, Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Nesse sentido, a Nota Fiscal nunca deveria ser denominada “de serviços”, uma vez que não envolve a prestação de serviços advocatícios à parte vencida.

Dado que os Municípios exigem exclusivamente Notas Fiscais “de serviços,” muitas vezes não é necessário emitir uma Nota Fiscal para honorários de sucumbência. Em vez disso, um recibo e o registro da quantia recebida como receita tributável na contabilidade da sociedade que recebe os honorários podem ser suficientes para fins federais. 

Sendo este o entendimento com o qual compactuamos, destaque-se.

Desafios e inconsistências na Tributação dos Honorários 

Algumas sociedades, de fato, emitem Notas Fiscais de Serviços para honorários de sucumbência, mas geralmente o fazem por conveniência, uma vez que, estritamente falando, nenhum serviço foi prestado à parte que está fazendo o pagamento. Essa prática ajuda na apuração de impostos federais e evita possíveis problemas com as autoridades fiscais municipais.

Não faz sentido aplicar essa receita para a tributação de Imposto sobre Serviços (ISS), que, como o próprio nome sugere, incide sobre os serviços prestados pelas sociedades de advogados. Afinal, que serviço foi prestado pelos advogados à parte vencida na demanda, que é quem pagará os honorários de sucumbência determinados pelo Poder Judiciário? 

A resposta é: nenhum serviço. 

É importante ressaltar que a emissão de Nota Fiscal de Serviços sequer é necessária, uma vez que, como mencionado, não houve prestação de serviços à parte que efetua o pagamento. Portanto, utilizar essa receita para fins de tributação municipal carece de sentido.

Tributação dos Honorários de Sucumbência: Desafios e perspectivas para o futuro

Cenários como esses prejudicam o relacionamento entre o Fisco e os Contribuintes, uma vez que introduzem obstáculos que tornam o pleno exercício dos direitos mais complexo. Não há impedimento para que o Município realize fiscalizações e aplique penalidades em caso de infrações. Contudo, é arbitrária a exigência de que os contribuintes tenham que periodicamente solicitar um direito que já lhes é plenamente garantido.

Ao final, o professor e tributarista Fernando Facury, afirma sua suspeita de que a obrigação de emitir uma Nota Fiscal de Serviços para aqueles que nunca contrataram serviços jurídicos tem o propósito de desvincular as sociedades de advogados do regime especial que alguns Municípios injustamente impõem para manter a tributação per capita, além é claro de buscar a geração de uma receita que em tese não lhe seria devida.